Quando é devido o ITBI? O que muda com a decisão do STF?

24 fev 2021

I – Introdução

O ITBI (imposto de transmissão inter vivos) é um imposto cobrado pelos Municípios nas operações de transferência de bens imóveis. Portanto, grosso modo, é o tributo que se paga ao Município quando ocorre, por exemplo, uma compra e venda.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), decidiu que:

O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro

O acórdão que concluiu pela ementa acima concluiu sobre a impossibilidade de se exigir o recolhimento do ITBI nas operações de promessa de venda e compra e cessão de direitos.

Daí, fica o questionamento: o que muda com a decisão do Supremo? E afinal, quando pode ser cobrado o ITBI? Esses questionamentos serão colocados em seguida.

I – O que é ITBI?

Se você está acostumado a comprar imóveis provavelmente já teve a obrigação de pagar esse tributo.

O ITBI está previsto na Constituição Federal no art. 156, II, cujo texto se transcreve:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Assim, cada Município possui sua legislação que trata sobre a cobrança do ITBI. Mas a Constituição Federal deixa claro que esse imposto incide quando ocorre a transmissão “entre vivos”, por ato oneroso (ou seja, que produza vantagens e obrigações para ambas as partes), de direitos reais sobre imóveis.

Portanto, o ITBI é devido na compra e venda de imóvel, mas não só. Trata-se de um imposto pago ao Município, conforme estabelece a legislação daquele Município.

II – O que é fato gerador de um tributo?

Sem pretender um aprofundamento na questão tributária, é necessário esclarecer o que é fato gerador. Como o próprio nome indica, fato gerador é ocorrência de uma situação que dá ensejo a obrigação de cobrar o tributo. Em outras palavras, é aquilo que gera a obrigação do pagamento do tributo.

III – A prática do ITBI nas cessões de direitos e na lavratura de escritura pública de venda e compra

Muitas vezes ocorre de o verdadeiro proprietário do imóvel (aquele que possui seu nome no registro, que chamaremos de Ricardo) realizar um contrato particular de promessa de compra e venda para determinada pessoa (que chamamos de Maria) e essa, sem registrar o imóvel em seu nome, realizar uma cessão de direitos através de contrato para um terceiro (chamaremos de João).

Neste caso, quando João vai ao cartório de notas para lavrar a escritura pública para, finalmente, passar o imóvel para seu nome, o tabelião exige o recolhimento do ITBI nas duas operações (bitributação). Tanto na transmissão de Ricardo para Maria, quanto na de Maria para João.

Já na lavratura de escritura pública de venda e compra, mesmo sem existir cessão de direitos, a praxe é o tabelião de notas exigir a quitação previa do ITBI. De modo que na prática tem ocorrido de o imposto ser exigido antes mesmo de seu fato gerador, que é o registro.

O tabelião procede desta forma por alguns motivos: a) primeiro, porque é dever do notário fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que deve praticar (art. 30, XI Lei nº 8.935/94), de modo que ele é responsável por isso; b) segundo, porque ele deve observar a lei. Sobretudo a lei Municipal, que muitas vezes exige o recolhimento; c) terceiro, ele o faz em observância à cadeia dominial do imóvel.

IV – A decisão do STF e sua repercussão nas serventias extrajudiciais

No tópico anterior, tratou-se da prática acerca do recolhimento do ITBI nos Municípios. Ocorre que, no julgamento cujo acórdão fora publicado dia 19/02/2021, o STF redefiniu claramente que o fato gerador do tributo somente se dá com a transmissão da propriedade, o que ocorre mediante o registro. Na decisão ficou claro também que não se pode cobrar o tributo na cessão de direitos.

A decisão do STF não surpreende, afinal:

a) o próprio art. 1.245 do Código Civil é enfático ao estabelecer que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”;

b) antes da referida decisão do STF existiam jurisprudências esparsas confirmando que foi, agora, reafirmado pelo supremo.

Desta forma, questiona-se: como os notários vão se portar diante da jurisprudência do supremo?

Diante dessa questão, o Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB) publicou a Nota Técnica nº 01/2021, sobre a tese firmada pelo STF, cuja conclusão se transcreve:

Desse modo, o IRIB ESCLARECE e RECOMENDA aos registradores imobiliários do país, respeitada obviamente a sua independência jurídica, que continuem observando a legislação local em vigor (princípio da legalidade estrita), especialmente as leis tributárias do município e normas das egrégias Corregedorias-Gerais da Justiça, até que as mesmas se adequem à tese firmada pelo STF, se for o caso.

Portanto, apesar da tese firmada pelo STF, considerando que os notários e registradores têm de respeitar a lei e considerando que as legislações Municipais ainda não sofreram modificação, acredita-se que a situação na prática será mantida.

No entanto, diante dessa tese e considerando a repercussão da temática, espera-se que os Municípios adequem suas legislações e, ainda, que os Estados se manifestem através de provimentos acerca da cobrança do ITBI nessas operações. Só aí é que os notários e registradores se sentirão motivados a trabalharem de forma diversa.

V – Conclusão

A tese firmada pelo STF certamente acarretará inúmeras movimentações no sentido de serem mudadas a regra do jogo. Afinal, é sensato que associações e institutos representativos de classe se unam para que o que fora firmado se torne prática no mercado imobiliário. Se o itbi só é devido com o registro, não há motivo de as legislações Municipais manterem a exigência (diga-se, inconstitucional) do recolhimento do imposto nas cessões de direitos e, ainda, antes do registro do título no cartório de registro de imóveis.

A questão é delicada e ainda repercutirá em diversas classes. Aguardemos o desenrolar da matéria no âmbito dos Municípios e das normas de serviços das corregedorias.