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Alienação Fiduciária de Imóvel: uma análise sob a ótica da Lei 13.465/17

Resumo: A lei 13.465/17 trouxe diversas modificações no mundo jurídico, sobretudo em aspectos do direito imobiliário. Dentre as modificações trazidas está a alteração de alguns dispositivos da Lei nº 9.514/97, acerca da alienação fiduciária de bem imóvel. Neste contexto, o presente trabalho tem como objetivo analisar a nova configuração da alienação fiduciária com a edição da Lei nº 13.465/17. Serão, ainda, demonstradas questões pontuais sobre como a jurisprudência interpretava algumas lacunas legislativas anteriores à entrada em vigor das novas regra.

Palavras-chave: Alienação fiduciária. Propriedade fiduciária. Imobiliária. Consolidação da propriedade. Contrato.

Keywords: Fiduciary Alienation. Fiduciary Property. Real State. Consolidation property. Contract.

Sumário: 1. Introdução. 2. Alienação fiduciária de imóvel. 2.1. Conceituação e constituição. 2.2. Alienação fiduciária de imóvel e hipoteca. 3. O procedimento em caso de inadimplemento e as modificações da lei 13.465/17. 4. Questões enfrentadas pela lei 13.465/17. 4.1. Do valor do imóvel para efeito de leilão. 4.2. Da aplicação do Decreto-Lei nº 70/66 e da intimação pessoal do devedor da data do leilão. 4.3. Da purgação da mora até a assinatura para efeito de arrematação. 4.4. Da intimação para pagamento. 4.5. Da reintegração de posse. 4.6. Das ações de revisão. 4.7. A retenção por benfeitorias. 5. Questão não solucionada pela lei: a aplicação do art. 53 do código de defesa do consumidor. 6. Da vigência da lei 13.465/17. 7. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo discorrer sobre a alienação fiduciária de imóvel e seu procedimento, face à sua nova configuração, com a entrada em vigor da Lei nº 13.465/17. Pretende-se, pois, demonstrar como era interpretado o instituto e quais as perspectivas da sua aplicação diante da modificação legislativa.

Antes de se introduzir diretamente ao objeto do estudo, é preciso passar por um caminho introdutório, fixando temas como a conceituação do instituto e sua natureza jurídica para, só então, se adentrar especificamente às modificações introduzidas pela Lei nº 13.465/17.

2. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL

2.1. CONCEITUAÇÃO E CONSTITUIÇÃO

O instituto da alienação fiduciária de imóvel tornou-se a forma mais concreta de se estimular o mercado imobiliário, diante da ausência de intervenção do poder judiciário e da celeridade de sua execução.

A doutrina diverge ao conceituar o instituto e há, ainda, divergência, quanto à sua natureza jurídica. Há o entendimento de que se trata de uma propriedade fiduciária em garantia, de forma que se objetiva garantir o pagamento, através de transmissão ao credor-fiduciário de propriedade resolúvel. O que significa que, pago o preço determinado em contrato, resolve-se a propriedade do credor-fiduciário, retornando a propriedade ao antigo devedor-fiduciante.

Assim, note que ao se referir em contrato de alienação fiduciária de imóvel a lei refere-se a dois negócios jurídicos, conforme esclarece Leonardo Brandelli:

“a) ao negócio jurídico subjacente, de direito das obrigações; 2) ao negócio jurídico de constituição ou de transmissão do direito real de propriedade fiduciária, de direito das coisas”.[1]

Desta feita, a um só tempo, trata-se de negócio jurídico de direito das obrigações, ao passo que cria a obrigação de constituir a propriedade fiduciária imóvel em garantia) e negócio jurídico de direito das coisas, na medida em que ocorre um acordo de transmissão.

No entanto, parte da doutrina defende que a alienação fiduciária de imóvel foi impropriamente definida como um negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Assim é a opinião de Marcus Vinícius Kikunaga, para o qual a alienação fiduciária em garantia é

“o negócio jurídico pelo qual o devedor fiduciante, titular de um direito alienável, constitui uma afetação imobiliária, segregando-o de seu patrimônio pessoal, em garantia de uma dívida, podendo o credor, na inexecução do ora devedor, haver para si a propriedade desse bem, para satisfação de seu crédito, alienando-o em hasta pública”[2]

Em que pese os diversos entendimentos doutrinários, a lei definiu o instituto como “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”[3].

Quanto à sua natureza jurídica, trata-se de direito real de garantia[4]. E é ato jurídico sob condição resolutiva, nos termos dos arts. 127 e 1.359 do Código Civil, de modo que o credor é proprietário até que o evento futuro e incerto ocorra.

A propriedade fiduciária é um direito real limitado pelas restrições impostas a seu conteúdo. Difere da propriedade plena, segundo a qual se caracteriza pela perpetuidade e pela atribuição de todos os direitos sobre a substância e utilidade do bem, que asseguram ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor.

Ou seja, na propriedade fiduciária ocorre certa restrição, de modo que se trata de propriedade desfalcada de alguns de seus atributos. Isto, pois a propriedade fiduciária é constituída para um fim específico, ao contrário do que ocorre na propriedade plena.

Na doutrina esta diferenciação fica clara em Chalhub[5] (2015, p. 524.):

“A propriedade plena corresponde a um domínio perfeito, caracterizado pela perpetuidade e pela atribuição de todos os direitos sobre a substância e utilidade do bem, que asseguram ao proprietário o poder de usar, fruir e dele dispor. Já a propriedade fiduciária corresponde a um domínio imperfeito, desfalcado dos direitos de fruição e de disposição, sendo deles despojado porque essa espécie de domínio, o imperfeito, é atribuído ao adquirente (fiduciário) apenas para que dê ao bem transmitido a destinação definida pelo transmitente (fiduciante)”.

Desta forma, na transmissão plena tem-se a troca de bens por dinheiro, a exemplo da compra e venda pura, resultante de domínio pleno ao adquirente. Ao contrário, na transmissão fiduciária a destinação do bem se dá para um fim específico, de forma que se extingue o domínio pela execução dessa finalidade específica.

Relevante também se faz demonstrar a distinção que faz Pontes de Miranda da forma e o conteúdo jurídico-econômico da transmissão pura e da transmissão fiduciária: “sempre que a transmissão tem um fim que não é a transmissão mesma, de modo que ela serve a negócio jurídico que não é o de alienação àquele a que se transmite, diz-se que há fidúcia ou negócio fiduciário”[6].

Assim, na dinâmica da alienação fiduciária, o devedor-fiduciante, sendo proprietário de um imóvel, aliena-o ao credor-fiduciário a título de garantia. A propriedade adquirida tem caráter resolúvel, vinculada ao pagamento da dívida. E uma vez verificado o pagamento, opera-se a automática extinção da propriedade do credor, com a consequente reversão da propriedade plena ao devedor-fiduciante. Lado outro, ocorrendo o inadimplemento contratual do devedor-fiduciante, opera-se a consolidação da propriedade plena no patrimônio do credor-fiduciário.

Quanto à forma de constituição da alienação fiduciária de imóvel, nos termos do art. 23 da Lei, constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Portanto, com o registro do contrato de alienação fiduciária, constitui-se a propriedade fiduciária, de modo que transmite o devedor, para o credor, a propriedade da coisa. Mas é preciso salientar que a transmite sob a condição resolúvel de uma vez quitada a obrigação de garantia, ter de volta a propriedade do bem.

Acerca da natureza jurídica do instituto, a redação da lei trata o instituto como uma espécie de direito real de garantia sui generis. O Código Civil, por sua vez, no art. 1.368-B estabelece que “alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor)”.

Parte da doutrina entende que

“na dinâmica delineada pela lei, o devedor (fiduciante), sendo proprietário de um imóvel, aliena-o ao credor (fiduciário) a título de garantia; a propriedade assim adquirida tem caráter resolúvel, vinculada ao pagamento da dívida, pelo que, uma vez verificado o pagamento, opera-se a automática extinção da propriedade do credor, com a consequente reversão da propriedade plena ao devedor-fiduciante, enquanto, ao contrário, se verificado o inadimplemento contratual do devedor-fiduciante, opera-se a consolidação da propriedade plena no patrimônio do credor-fiduciário”[7]

De forma que sendo propriedade resolúvel, a extinção da propriedade fiduciária estará prevista no próprio título em que se convencionou sua constituição. Pelo que a propriedade fiduciária (resolúvel) “é uma espécie de domínio que, por virtude do título de sua constituição, é revogável ou resolúvel, fenômeno este que ocorre quando a causa da aquisição do domínio encerra em si um princípio ou condição resolutiva do mesmo domínio”.[8]

2.2. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL E HIPOTECA

Neste tópico, será feita a diferenciação dos dois institutos, o que possibilitará o entendimento dos tópicos seguintes sobre a interpretação que os tribunais superiores têm feito para a aplicação da lei.

A hipoteca não foi conceituada pela lei, mas a doutrina tratou de fazer este trabalho. Para Clóvis Bevilaqua a hipoteca é

“um direito real, que recai sobre imóvel, navio ou aeronave, alheio, para garantir qualquer obrigação de ordem econômica, sem transferência da posse do bem gravado para o credor[9]

Note que a hipoteca, diferentemente da alienação fiduciária em garantia, é ônus real que incide sobre coisa alheia, já a propriedade fiduciária é um direito próprio do credor, com função de garantia.

Diante disso, as consequências de cada instituto são diferentes. Veja-se a consequência do instituto da alienação fiduciária:

“por efeito da constituição da propriedade fiduciária, cria-se um patrimônio de afetação integrado pelo bem objeto de garantia, que não é atingido pelos efeitos de eventual insolvência do devedor ou do credor, não integrando, portanto, a massa falida de um ou de outro”[10].

Com efeito, cria-se um patrimônio de afetação com a instituição da alienação fiduciária, de modo que este patrimônio não é afetado pela insolvência das partes.

Lado outro, na hipoteca, em caso de eventual falência por parte do devedor hipotecário, o bem objeto da garantia, que permaneceu em seu patrimônio, será arrecadado pelo administrador judicial e fará parte integrante do ativo da massa, de forma que o credor hipotecário concorrerá com os demais credores, de acordo com a ordem de preferência da lei.

Note, portanto, que são institutos diferentes, com consequências igualmente diversas, de modo que as regras que incidem sobre cada um não podem ser confundidas.

Em que pese a notória diferença, no decorrer deste trabalho será demonstrado a confusão de interpretação e de aplicação legislativa que os tribunais superiores têm feito na interpretação dos institutos.

3. O PROCEDIMENTO EM CASO DE INADIMPLEMENTE E AS MODIFICAÇÕES DA LEI 13.465/17

A Lei 13.465/17 modificou alguns pontos do procedimento de retomada do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento do devedor, trazendo também maior segurança jurídica no procedimento. Na retomada, a alienação fiduciária de imóvel facilita a vida do credor, de modo que dispensa a atuação do poder judiciário.

Assim, na posição de Paola de Castro Ribeiro Macedo[11]

“para o credor a alienação fiduciária é um poderoso instrumento de garantia na concessão de crédito, pela rapidez na consolidação da propriedade fiduciária em caso de inadimplemento. Para o devedor, no entanto, a mora tem efeitos nefastos, vindo como um rolo compressor sobre os valores já pagos que, na maioria dos casos, são consumidos com os encargos da mora, impostos, custos do procedimento de consolidação e de alienação do bem em leilão”

Visando o entendimento de todo o procedimento, bem como a demonstração da modificação legislativa, passa-se à análise do procedimento em caso de inadimplemento do devedor.

A legislação especifica que caso a dívida esteja vencida e não seja paga, constituindo-se em mora o fiduciante, a propriedade se consolidará em nome do fiduciário (art. 26).

Neste sentido, a constituição em mora do devedor obedece a regra do art. 397do Código Civil, pela qual o inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, sendo desnecessária qualquer interpelação, salvo o caso em que não houver prazo assinado.

Ato contínuo, o fiduciante (ou seu representante legal) será intimado, a requerimento do interessado, pelo oficial do Registro de Imóveis a satisfazer a prestação no prazo de 15 (quinze) dias. Mas deve ser observado o prazo de carência previsto em contrato, nos termos do § 2º do art. 26.

Portanto, para efeito de cálculo do prazo acima primeiro leva-se em conta o prazo de carência – que corresponde a um intervalo entre o vencimento da parcela da dívida e o início do procedimento de execução do crédito – e só depois se inicia a contagem do prazo de 15 dias supracitado, com a intimação do devedor para que pague neste prazo. No caso de financiamento com recursos do Fundo de Arrendamento Residencial, incluindo-se Minha Casa Minha Vida, a consolidação dar-se-á em 45 dias, podendo o fiduciante purgar a mora (art. 26-A da Lei).

E como prestação vencida, leia-se a vencida, as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. Tudo conforme o art. 26, § 1º da Lei.

Importante salientar que a intimação poderá ser delegada ao Oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio do notificado.

Desta feita, ainda acerca da intimação, nos termos do § 3º do art. 26 a intimação far-se-á “pessoalmente” ao fiduciante. Aqui, abre-se um parêntese para destacar que a Lei 13.465/17 inseriu o § 3º-A do art. 26, permitindo assim a intimação por hora certa, que será melhor demonstrada em tópico específico.

Ato contínuo, purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária (art. 26, § 5º). E o oficial do registro entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e intimação. Tudo, no prazo de 3 (três) dias seguintes à purgação da mora.

Lado outro, caso não haja a purgação da mora o oficial competente certificará este fato e promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, diante da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se aplicável, do laudêmio. Sendo assim, consolida-se a propriedade em nome do fiduciário. O fiduciante pode, até a data da averbação da consolidação da propriedade, pagar a dívida.

A lei permite que o devedor, com a anuência do credor, dê seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida.

Assim, uma vez consolidada a propriedade em nome do fiduciário, deverá em 30 dias (da data do registro) promover leilão para alienação do imóvel.

Quanto ao leilão, a lei 13.465/17 modificou a redação do § 1º do art. 27, estabelecendo que caso o maior valor oferecido no primeiro leilão seja inferior ao valor do imóvel, será realizado o segundo leilão nos 15 dias seguintes.

Quanto ao segundo leilão, será realizado pelo valor mínimo do saldo devedor total e despesas, consideradas incluídas no valor as benfeitorias, que não dão direito a retenção. Sendo que se o valor da arrematação for superior ao da dívida e das despesas, haverá a entrega do valor que sobejar ao devedor. Sendo o valor da arrematação inferior ao da dívida e das despesas, o devedor fica exonerado, recebe a quitação da dívida em 5 dias.

Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e até a data do segundo leilão, ao devedor fiduciante fica assegurada, pela nova redação do § 2º-B do art. 27, o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somando-se a este encargos e despesas, como o pagamento do imposto de transmissão inter vivos e o laudêmio, se for o caso. Além das despesas com o procedimento de cobrança e leilão.

Assim, note que após a averbação da consolidação da propriedade no patrimônio do credor, o devedor fiduciante possui preferência na aquisição do imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somados a outros encargos.

Outrossim, caso o imóvel esteja locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se o fiduciário houver aquiescido por escrito. Caso em que a denúncia deverá ser realizada no prazo de 90 dias da data da consolidação da propriedade, condição esta que deverá constar em contrato, em cláusula específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

4. QUESTÕES ESPECÍFICAS ENFRENTADAS PELA LEI 13.465/17

4.1. DO VALOR DO IMÓVEL PARA EFEITO DE LEILÃO

O art. 24 da lei traz os elementos que devem estar presentes no contrato que serve de título ao negócio fiduciário. O elenco engloba o valor principal da dívida, o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário, a taxa de juros e os encargos incidentes, a cláusula de constituiçãoda propriedade fiduciária e a descrição do imóvel, a indicação do título e do modo de aquisição, dentre outros.

No que concerne às modificações trazidas pela Lei 13.465/17, neste ponto houve a modificação do inciso VI do art. 24, conforme tabela comparativa seguinte:

Redação original da Lei 9.514/1997

Redação dada pelo art. 39, II da Lei 13.465/17

Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

Parágrafo único. Caso o valor do imóvel convencionado pelas partes nos termos do inciso VI do caput deste artigo seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.

Portanto, da análise do dispositivo acima, nota-se que houve a introdução do parágrafo único ao art. 24, que se refere ao valor do imóvel como critério para a revisão desse valor em caso de público leilão.

Acabou-se, portanto, por delinear, de maneira mais específica, os critérios para a revisão do valor do imóvel em caso de público leilão.

4.2. DA APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 70 E DA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR DA DATA DO LEILÃO

A primeira questão que a lei 13.465/17 solucionou foi quanto a aplicação do Decreto-Lei nº 70/66 e a consequente intimação pessoal do devedor da data do leilão.

A redação original do art. 39 da Lei 9.514/97 era no sentido de se permitir a aplicação dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei às operações imobiliárias previstas na lei de alienação fiduciária de imóvel.

Assim, da leitura do art. 36 do referido Decreto-Lei nº 70/66, extrai-se que

“Os públicos leilões regulados pelo art. 32 serão anunciados e realizados, no que este decreto-lei não prever, de acordo com o que estabelecer o contrato de hipoteca, ou, quando se tratar de Sistema Financeiro da Habitação, o que o Conselho de Administração do Banco Nacional da Habitação estabelecer.

Parágrafo único. Considera-se não escrita a cláusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condições que subtraiam ao devedor o conhecimento dos públicos leilões de imóvel hipotecado, ou que autorizem sua promoção e realização sem publicidade pelo menos igual à usualmente adotada pelos leiloeiros públicos em sua atividade corrente.”

Assim, embora o diploma legal não tenha deixado clara a necessidade de intimação pessoal no leilão extrajudicial hipotecário, consolidou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, conforme decisão a seguir:

“Agravo Regimental no Recurso Especial. Civil e Processual Civil. Ação anulatória de leilão extrajudicial. Lei nº 9.514/97. Alienação fiduciária de coisa imóvel. Notificação pessoal do devedor fiduciante. Necessidade. Precedente específico. Recurso especial parcialmente provido. 1. “No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR ACERCA DA DATA DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL, ENTENDIMENTO QUE SE APLICA AOS CONTRATOS REGIDOS PELA LEI Nº 9.514/97” (REsp 1447687, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014). 2. Agravo Regimental Desprovido. No mesmo sentido: Resp nº 1.483.773 – PE (2014/0246459-3). Rel Min. Raul Araújo. Julg: 27/04/2015”[12].

Com a edição da Lei 13.465/17 o art. 39 da Lei 9.514/97 assumiu nova redação, segundo à qual aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 exclusivamente aos procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca.

Não obstante não se aplicar mais as disposições do Decreto-Lei 70/66, a nova legislação trouxe disciplina própria no que tange a comunicação dos leilões, senão vejamos:

§ 2o-A. Para os fins do disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico.

Portanto, a nova redação trazida pela Lei 13.465/17 trouxe regramento próprio quanto à comunicação dos leilões, que deverá ser feita por correspondência aos endereços constantes do contrato, bem como ao endereço eletrônico.

4.3. DA PURGAÇÃO DA MORA ATÉ A ASSINATURA PARA EFEITO DE ARREMATAÇÃO

Ultrapassada a questão acima, apresenta-se a questão afeta a purgação da mora. Assim, a purgação da mora é faculdade conferida ao devedor para preservação do contrato[13], de modo que, “purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária” (art. 26, § 5º). De forma que a não purgação da mora caracteriza o absoluto inadimplemento, a partir do qual “não mais poderá o devedor fiduciante pagar as parcelas em atraso e, portanto, cumprir a condição resolutiva da propriedade fiduciária, que, então, tornar-se-á plena nas mãos do credor” (art. 26, § 7º).

Ocorre que em algumas decisões anteriores a entrada em vigor da Lei 13.465/17, a jurisprudência permitiu a reabertura de prazo para a purgação da mora depois de expirado o prazo legal[14]. E isto ocorreu pela aplicação do art. 34 do Decreto-Lei nº 70/66[15] e pelas razões a seguir expostas:

“(I) a lei 9.514/97 não teria fixado data-limite para a purgação da mora e essa omissão justificaria a aplicação subsidiária do art. 34 do Dec-Lei 70/66, que, ao regulamentar a execução extrajudicial de crédito hipotecário, permite a purgação da mora até a data da arrematação do imóvel hipotecado; (II) o contrato de mútuo garantido por propriedade fiduciária não se extingue por força da consolidação da propriedade no patrimônio do credor-fiduciário; (III) a consolidação da propriedade não importa em incorporação do imóvel no patrimônio do credor-fiduciário”[16].

Portanto, as decisões foram assim interpretadas tendo em vista a leitura do art. 39II da Lei 9.514/1997, conforme demonstrou-se em tópico antecedente. O dispositivo, em sua redação originária, permitia a aplicação dos arts. 29 a 40 do Decreto-Lei nº 70/66 aos casos de alienação fiduciária de imóvel.

Assim, aplicava-se a regra do art. 34 do Decreto-Lei nº 70/66, cuja redação permite ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito, totalizado de acordo com o art. 33.

Ocorre que nessas decisões não houve análise, tampouco diferenciação dos procedimentos da alienação fiduciária e da hipoteca, razão pela qual a doutrina critica com veemência a interpretação dada pelos tribunais, senão vejamos:

“Assim, a regra de purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação é adequada para as execuções hipotecárias extrajudiciais, e, especificamente para essas execuções, foi instituída pelo Decreto-lei 70/1966 (art. 34), mas é incompatível com o regime jurídico da garantia fiduciária; ademais, existindo na Lei 9.514/1997 regra e prazo para purgação da mora (§ 1º do art. 26 e § 2º do art. 26-A), não há lacuna que pudesse justificar o recurso à analogia”[17].

Em virtude da confusão na interpretação que a jurisprudência atribuiu ao caso em apreço, a Lei 13.465/17 tentou solucionar a questão inserindo o art. 27, § 2º-B na Lei 9.514/97, cuja redação segue transcrita:

“Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2º deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos”.

Desta forma, a solução dada pela nova legislação foi conferir ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas. Questão, assim, solucionada pela lei.

4.4. DA INTIMAÇÃO PARA O PAGAMENTO

Outra questão interessante, é acerca da possibilidade da intimação por hora certa do devedor nos procedimentos de alienação fiduciária de imóvel, em caso de ocultação.

A jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo caminhava no sentido de permitir a intimação ficta do devedor em procedimentos de alienação fiduciária:

“Alienação fiduciária em garantia de imóvel. Procedimento de execução extrajudicial intentado pelo credor fiduciário nos termos da Lei 9.514/97. (…) Ocultação do devedor fiduciário certificada. Notificação efetivada por hora certa. Validade. Foram inúmeras as tentativas de intimação do agravante, como também de sua mãe e irmã (também devedoras fiduciárias), pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos. Na notificação judicial intentada, houve diversas tentativas de notificar o agravante por oficial de justiça, incluindo sua mãe e irmã. Contudo, sem êxito, o que gerou suspeita de ocultação, possibilitando, assim, a notificação por hora certa, nos termos do art. 227 do CPC. Indiscutivelmente, a notificação atingiu o seu fim e, com base nos princípios da economia e da instrumentalidade das formas, não há que se falar em nulidade da notificação para a constituição em mora dos devedores[18].

No entanto, em que pese a permissão da jurisprudência em intimar o devedor por hora certa, determinada situação não estava garantida pela lei. Assim, a lei nº 13.465/17 solidificou o entendimento da jurisprudência. De modo que se inseriu o § 3º-A e B ao art. 26, o que trouxe, mais uma vez, maior segurança jurídica ao procedimento. A seguir, o texto da lei:

§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)

A lei finalmente inseriu no ordenamento jurídico a chamada intimação por hora certa, procedimento que também já estava previsto nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral do Estado de São Paulo, Ceará e Alagoas. E em outros Estados, havia previsão para intimação judicial, na hipótese de suspeita de ocultação. De modo que as regras introduzidas pela lei 13.465/17 uniformizaram o procedimento e trouxeram mais segurança na aplicação dessa modalidade de intimação ficta.[19]

E de forma subsidiária serão aplicadas as regras dos arts. 252 a 254 do Código de Processo Civil, que tratam da citação por mandado com hora certa.

Ademais, trouxe a lei que quando o fiduciante residir em condomínio edilício, com controle de acesso, a intimação poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento da correspondência, conforme previsão do art. 26, § 3º-B.

4.5. DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE

No que tange à reintegração de posse pelo credor, o art. 30 da Lei 9.514/97 permite ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores (inclusive adquirentes, por força do público leilão), a reintegração de posse do imóvel. Que, caso comprovada a consolidação da propriedade em seu nome, poderá ser requerida liminarmente em sessenta dias.

A lei 13.465/17 inseriu no ordenamento o art. 37-A, que determina que o devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário 1% do valor considerado (art. 24, I ou parágrafo único), a título de taxa de ocupação, desde a data da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor até a imissão na posse do credor fiduciante. Trata-se, grosso modo, de um pagamento a título de aluguel pelo que o devedor usufruir do imóvel até a imissão na posse por parte do credor.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se posicionava no sentido da possibilidade de reintegração de posse pelo credor, tendo em vista que após a consolidação da propriedade em nome do credor, a posse do devedor sobre o imóvel, advinda de um contrato, seria tida como ilegítima.[20]

Ato contínuo, com a entrada em vigor da Lei 13.465/17 inseriu-se no ordenamento jurídico o art. 27, § 2º-B, que permitiu ao devedor o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas, bem como aos valores correspondentes ao imposto de transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso.

Desta forma, surge a dúvida de quando será possível a reintegração de posse pelo credor, tendo em vista o direito de preferência conferido pela lei.

Ademais, quando ocorre a reintegração de posse pelo credor, caso o imóvel esteja locado a terceiros, a legislação permite que a locação seja denunciada com prazo de 30 (trinta) dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, caso em que a denúncia deverá ser no prazo de noventa dias, da data da consolidação na propriedade. Note que esta condição deve estar prevista expressamente em cláusula específica no contrato, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

4.6. AÇÕES DE REVISÃO

Quanto às ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre estipulações contratuais ou requisitos procedimentais de cobrança e leilão, o parágrafo único do art. 30 determina que devem ser resolvidas em perdas e danos. Salvo os casos em que se discute a exigência de notificação do devedor fiduciante. É o caso, por exemplo, das ações revisionais sobre o imóvel. Solução da lei: perdas e danos.

De forma que as ações revisionais ou as que versem sobre estipulações contratuais não obstam a consolidação da propriedade e a reintegração de posse.

Atente-se, no entanto, que o dispositivo traz uma exceção que permite a tutela de urgência para obstar a reintegração de posse. Tratam-se das ações judiciais que tenham por objeto a exigência de notificação do devedor fiduciante.

4.7. A RETENÇÃO POR BENFEITORIAS

No que diz respeito às benfeitorias, a lei assegura que nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.

Ou seja, o direito de retenção por benfeitorias está afastado pela redação do art. 27§ 4º da Lei 9.514/97, tendo em vista que a lei considera que o valor da arrematação contemplará eventuais benfeitorias e, por extensão, acessões levadas a efeito pelo fiduciante.

5. QUESTÃO NÃO SOLUCIONADA PELA LEI: A APLICAÇÃO DO ART. 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Questão que a Lei 13.465/17 poderia ter solucionado é sobre a aplicabilidade ou não do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor no caso de consolidação na alienação fiduciária de bem imóvel.

E para passar a esta análise, remete-se o leitor a leitura do dispositivo

Art. 53 – Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

De forma que o dispositivo é claro que sob a égide do direito do consumidor consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, venha a pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

No entanto, a questão não é tão simples. A doutrina diverge, conforme revela Marco Aurélio Bezerra de Melo

“a existência de duas correntes: a primeira entendendo ter sido afastada a aplicação do art. 53, uma vez que a Lei 9.514/97 é posterior e específica; e outra que entende que a penetração da Lei 8.078/90 é maior que a da Lei 9.514/97, porque aquela tem seu fundamento de validade na própria Constituição Federal, que repudia o confisco e o enriquecimento sem causa”[21]

Assim, há quem defenda a aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor por considerar haver evidente inconstitucionalidade nas disposições do § 2º do Art. 27 da Lei 9.514/97, ao estabelecer a possibilidade de se arrematar o bem pelo valor da dívida, nada sendo restituído ao devedor, sendo a perda do imóvel, adicionada à perda de todas as quantias pagas, uma ofensa ao devido processo legal, que leva ao enriquecimento sem causa[22].

Lado outro, há quem defenda a não aplicação do dispositivo nas operações realizadas no âmbito da Lei nº 9.514/97. Em trabalho específico Melhim Namem Chalhub coloca que o Código de Defesa do Consumidor veio limitar a liberdade contratual, vedando certas condutas e cláusulas contratuais, mitigando o princípio da força obrigatória do contrato[23].

A discussão chegou aos tribunais, de modo que a posição majoritária do Tribunal de Justiça de São Paulo é no sentido da não aplicação do art. 53, veja-se

Tribunal de Justiça de São Paulo. Rescisão Contratual. Contrato de compra e venda de bem imóvel com alienação fiduciária em garantia. Extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir (art. 485VI, do CPC/2015). Inconformismo do autor. Negócio jurídico imobiliário que se submete a regime jurídico específico (Lei n. 9.514/97). Impossibilidade jurídica do pedido de rescisão do negócio jurídico com a restituição das parcelas pagas pelo adquirente. Hipótese que excepciona a incidência do art. 53 do CDC. Norma especial que se sobrepõe ao CDC. Fiduciário que tem mera expectativa de crédito resultante de superveniente leilão extrajudicial. Ausência de interesse de agir. Extinção mantida. Recurso desprovido[24].

Entretanto, algumas outras decisões do mesmo tribunal são em sentido contrário, defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Diante do imbróglio, relevante trazer o posicionamento de Zilda Tavares[25], cujo entendimento se baseia no fato de identificar conflito entre a alienação fiduciária em garantia e o Codecon, indicando a antinomia jurídica que se forma, pois os contratos de crédito imobiliário são de adesão, de modo que a relação de crédito está sob a égide do Codecon. Para a autora,

“a utilização do instituto da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis não pode ser vista independentemente do ordenamento jurídico (…) referente a questões de constitucionalidade da execução extrajudicial, a falta de indenização das benfeitorias e a tributação”.

A autora critica principalmente o legislado, que “sem criar institutos jurídicos propriamente novos (…) se serve de vários deles, preexistentes no ordenamento jurídico, para modifica-los, recombinando-os, estabelecendo uma nova disciplina do tema, absolutamente estranha ao direito, visando atender as operações econômicas privadas do setor habitacional”.

Outrossim, solução viável poderia ser a de impedir, no segundo leilão, a venda por preço vil ou a simples adjudicação pelo preço da dívida, nos casos em que o imóvel possui valor maior.

Diante da divergência, entendemos que a Lei nº 13.465/17, que modificou tantas leis concernentes ao direito imobiliário e trouxe tantos novos institutos, poderia ter dado uma solução ao ponto controvertido que se instalou na jurisprudência.

6. DA VIGÊNCIA DA LEI 13.465/17

Questão ainda há ser analisada é acerca da vigência da legislação. Portanto, pergunta-se: as novas regras trazidas pela Lei 13.465/17 se aplicam aos contratos em curso na data de sua publicação?

Acredita-se que deve prevalecer o princípio do tempos regit actum, de forma que o ato jurídico deve ser regido pela lei da época em que ocorreram. Aliás, este tem sido o posicionamento inclusive da jurisprudência.[26]

Portanto, aos negócios celebrados após a data da vigência da legislação devem ser aplicadas as novas regras.

7. CONCLUSÃO

Por fim, antes das modificações do instituto da alienação fiduciária de bem imóvel trazidas pela Lei nº 13.465/17, o poder judiciário enfrentava inúmeras discussões sobre sua interpretação em alguns aspectos. Em que pese as interpretações que foram consolidadas ao longo do tempo, a nova legislação, com algumas modificações legislativas, organizou e delimitou questões que outrora se encontravam indefinidas, fato este que trazia enorme insegurança jurídica aos negócios sujeitos ao procedimento da alienação fiduciária de imóvel. Assim, não obstante questões que ainda podem surgir ao longo do tempo, é crível que a legislação editada em 2017 veio dar maior segurança jurídica ao procedimento da alienação fiduciária de imóvel.

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